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On a choisi le meilleur
N° 196 - février 2001

Une Charte écrite par des avocats répond aux besoins des avocats
Jacques Larue-Langlois
« ...la Charte a tellement gonflé l'importance des juristes que les valeurs qu'ils défendent sont en voie de devenir dominantes. » Avec des déclarations de ce genre, Michael Mandel, professeur de droit à l'Université York de Toronto, espère ouvrir les yeux de tous les Canadiens, et en particulier des Québécois, premiers lésés par les multiples tours de passe-passe juridiques auxquels se livre le gouvernement pour masquer son incapacité à gouverner en passant la balle au système judiciaire plutôt que de prendre des décisions susceptibles de lui nuire politiquement.

Or, soutient Mandel, « la profession juridique est loin d'être représentative de la population en général. Les étudiants en droit proviennent de manière disproportionnée des classes les plus aisées de la société. S'il est un corps professionnel qui a prouvé qu'il ne méritait pas qu'on le place au-dessus du gouvernement pour représenter le peuple, c'est bien celui-là. »

« En filtrant l'opposition politique à travers le système juridique, on n'a pas seulement échoué à réduire les inégalités sociales déjà fort importantes au Canada, on les a renforcées. »

Du droit divin au droit humain des juges

Premiers à soumettre leurs lois au contrôle du pouvoir judiciaire, les Américains ont tout simplement substitué au droit divin constitué par l'autorité royale le droit judiciaire fondé sur la suprématie des décisions des tribunaux. Selon la constitution américaine, en effet, la protection des droits de propriété repose, en dernière instance, sur un appareil judiciaire (la Cour suprême des É.-U.) dont les membres sont nommés à vie par le gouvernement central et auxquels ce même gouvernement donne le pouvoir de renverser toute loi qui risque de porter atteinte à ces droits, inaliénables avant tout. Aujourd'hui, tant aux É.-U. qu'au Canada, le système moderne de contrôle judiciaire repose sur ces prémisses.

On l'a vu encore à l'occasion de la récente saga des élections américaines à la présidence, alors que, dans un jugement partagé exactement selon l'appartenance politique, les juges du plus haut tribunal ont tranché en faveur du candidat de celui des deux partis qui les avait personnellement imbus d'une autorité supra-parlementaire. Ce ne sont pas des principes légaux qui ont provoqué la décision finale de la Cour suprême; et pourtant, celle-ci venait mettre fin à un imbroglio sans précédent qui devrait lui permettre, à l'avenir, de choisir le président (en quelque sorte par cooptation). C'est la ligne de parti qui a dicté sa conduite. Le tout au détriment des citoyens d'un État (la Floride) où les bulletins de vote étaient si mal foutus que l'électeur moyen n'a pu, semble-t-il, le remplir correctement.

La Charte des droits canadienne a toujours été une arme contre l’indépendance

Un historique détaillé de ce transfert d'autorité aux É.-U. et au Canada précède d'ailleurs, dans l'excellente analyse de ce juriste ontarien ouvertement ami du Québec, un exposé qui parvient à faire le lien entre l'élection du Parti québécois et le projet d'enchâssement de la Charte des droits dans la constitution canadienne. C'est ainsi que, face aux revendications québécoises en matière de statut constitutionnel, le gouvernement canadien n'a rien trouvé d'autre que de poser aux tribunaux une question distincte sur les conventions constitutionnelles. Selon Michael Mandel, ce faisant, «on leur demandait de s'exprimer sur une chose qui se situe hors du domaine de la loi et du jugement. Les principes de l'institution judiciaire qui limitaient ses fonctions à l'application de la loi dans le jugement des différends, limitant ainsi ses pouvoirs, avaient, toujours selon l'auteur de cette étude, rapidement été relégués aux oubliettes.»

« ...le Canada ne doit pas sa Charte aux sentiments humanistes ou démocratiques de ses promoteurs, insiste-t-il; les grands défenseurs de la charte dans le monde politique l'ont tout le temps perçue comme un expédient visant à lutter contre le mouvement indépendantiste québécois... »

La Charte est moins démocratique que le Parlement

« Une fois admise la nature controversée des droits constitutionnels et la grande différence d'interprétation pouvant résulter des disparités idéologiques existant entre les juges eux-mêmes, et entre les juges et la majorité de la population ensuite, l'idée que le contrôle judiciaire puisse être démocratique – notion comprise ici dans son sens usuel de protection des pouvoirs du peuple – s'envole en fumée. » « La Charte, écrit Mandel, devient ainsi en quelque sorte moins démocratique que la démocratie parlementaire dont elle est censée garantir l'intégrité. Les élus ont abdiqué leur pouvoir au profit du judiciaire, ce qui n'est guère mieux qu'au profit de l'armée. D'autant plus que les frais d'avocats sont absolument prohibitifs pour la plupart des institutions comme des citoyens. Ce sont les minorités riches qui peuvent bénéficier d'une arme prétendument conçue en vue de défendre les minorités des abus du pouvoir. Cette primauté des droits individuels sur les droits collectifs, d'origine essentiellement américaine, suffit à troubler plus d'un légiste. Ainsi, quiconque a visité une bibliothèque juridique canadienne sait quelle place y tient la jurisprudence américaine. »

La Charte des droits contre la Charte de la langue française

La question linguistique se situe au centre... de la judiciarisation du politique... parce qu'elle a eu une incidence sur le moment où la Charte a été promulguée, comme sur sa forme. Dans les années cinquante, c'est le problème constitutionnel que posait le Québec qui avait empêché l'avènement de la Charte au Canada (il semblait impossible d'inclure dans un tel instrument des revendications que d'aucuns considéraient comme des privilèges favorisant la minorité de parlant français entêtés du Québec. Puis, arriva l'ère Trudeau, et la Charte devint le moyen de résoudre le problème québécois. Ce que le gouvernement n'osait faire, les tribunaux étaient mis en demeure de le prescrire formellement.

« Alors que le Parti québécois avait conçu ses lois linguistiques pour promouvoir de façon assez explicite les intérêts sociaux, économiques et politiques d'un peuple bien réel qui se définissait entre autres par sa langue, la judiciarisation a transformé la question en une chose assez différente 0 le droit d'individus abstraits et hypothétiques de choisir l'une ou l'autre langue officielle et de recevoir des services dans cette langue. Ainsi, une lutte concrète qui opposait des forces inégales fut transformée en une lutte de droits individuels, c'est-à-dire de droits d'identités abstraites, égales et libres, ce qui n'existe que dans l'esprit des juges.»

La Charte ne reconnait pas le droit de grève

L'horreur de la démission des élus devant l'exercice réel du pouvoir – qu'ils ont pourtant convoité – va même jusqu'à imposer aux tribunaux d'exclure des preuves, pertinentes ou non, dont l'acceptation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. « En d'autres mots, la réputation du système passe en premier et tout le reste (l'exactitude du verdict, les droits de la victime comme ceux du contrevenant) devient alors secondaire. Et vive, encore une fois, la démocratie ! »

Le mouvement syndical a aussi essuyé ses revers lorsqu'il a utilisé la Charte, rappelle l'auteur. « En 1987, le droit de grève ne put, malgré les demandes des syndicats à cet effet, être placé par la Cour suprême, sous la protection de la loi de la liberté d'association. Cette prétention fut rejetée à la majorité (quatre voix contre deux), sous prétexte que les conventions collectives ne relevaient pas du domaine des droits fondamentaux, mais plutôt de celui de la politique économique.»

Ce qui n'a nullement empêché, deux ans plus tard, le même tribunal d'accorder « ce statut sacro-saint (la liberté d'association) au droit de faire de la publicité et au droit de fusionner ».

s; Il faut apprendre à se protéger de la Charte

« Tout cela rappelle fortement Operation Dismantle et le mouvement en faveur du droit à l'avortement. Cette idée implique que la politique et les médias n'ont vraiment vu le jour qu'avec l'avènement de la Charte ou que, puisqu'elle impose désormais au politique son mode d'expression, il nous faut lui rendre grâce pour l'existence même du politique. »

Ce qu'il faut savoir avant tout, conclut Michael Mandel, ce n'est pas « comment utiliser la Charte mais comment nous en protéger. Il ne semble pas y avoir d'autre stratégie pour ça que d'attaquer le judiciaire à sa source. Il importe de contester l'autorité des tribunaux et, ce faisant, l'autoritarisme en général, tout comme il faut rejeter les prétentions du constitutionnalisme de même que la présumée démocratie de nos élites politiques et financières. » Celles-ci ont tendance à laisser les tribunaux prendre des décisions qui devraient relever des élus mais qui semblent trop controversées pour être politiquement rentables.

La Charte des droits et libertés et la judiciarisation du politique au Canada

Michael Mandel (traduit de l'anglais par Hervé Juste), Boréal, Montréal, 1996.

Une Charte qui protège les bien-nantis

Selon Andrew Peter, légiste torontois renommé, la Charte canadienne des droits est « …un document libéral du XIXe siècle grossièrement adapté à un État providence du XXe siècle. Les droits que renferme la Charte reposent sur la croyance que les principaux ennemis de la liberté ne sont pas la mauvaise répartition des biens ou la concentration des richesses aux mains des pouvoirs privés, mais l'État. (…) La majeure partie des juges, des avocats (…) et des moralistes sont issus d'une classe d'individus qui voient dans les pouvoirs de régulation et de redistribution de l'État moderne la plus grande menace pour leur statut économique. »

Le meilleur ami de l’homme est un avocat

En outre, professe Michael Mandel, « la Charte et les tribunaux offrent aux politiciens les moyens d'éviter de consulter directement les citoyens sur une question dont il n'y a aucun profit politique à tirer ou lorsqu'un problème risque d'engendrer une situation désagréable. L'élargissement de l'emprise de la profession juridique sur notre vie quotidienne peut être perçu comme fonction du besoin croissant de formes abstraites de légitimation pour un système social qui arrive de moins en moins à se défendre sur la base d'avantages concrets, et comme une expression de la nécessité de trouver un substitut sûr à la démocratie quand le suffrage est universel et que l'État s'engage de façon importante dans l'économie. »

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